Quaderni di Ristrutturazioni aziendali rivista di Classe A!

1. Il dibattito degli ultimi due anni in ordine all’opportunità di rinviare l’entrata in vigore del CCI

La novità di maggiore rilevanza immediata sul piano pratico fra quelle contenute nel decreto n. 118/2021 è costituita dal duplice rinvio dell’entrata in vigore del codice della crisi.

Di differimento dell’efficacia della riforma organica si parla, per vero, sin dall’inizio del 2019 (e quindi ben prima della pandemia da “coronavirus”), quando si era posta in evidenza l’opportunità di differire di almeno un anno l’operatività della disciplina sulle misure di allerta, stante la presa d’atto che il “sistema” non era pronto ad affrontare e gestire un’innovazione di tale portata, foriera di effetti oggettivamente incerti, di là dalla bontà della scelta di fondo.

Con la drammatica situazione sanitaria venutasi a creare a partire dall’inizio del 2020 era più che lecito attendersi già all’epoca uno “slittamento” almeno di questa parte del codice; la scelta del legislatore del c.d. Decreto Liquidità^[1] è andata – com’è noto – ben oltre, stabilendo il rinvio dell’intera riforma al settembre 2021.

Ad addivenire oltre un anno fa a questa corretta determinazione^[2] avevano concorso vari, convergenti, ordini di considerazioni, in larga parte tuttora validi.

Il primo è derivato alla constatazione che era senz’altro preferibile affrontare un frangente emergenziale con uno strumentario normativo conosciuto e ampiamente collaudato qual è la legge fallimentare vigente^[3], rispetto all’applicazione di una nuova disciplina che, in quella situazione, avrebbe rischiato di rappresentare un vero e proprio salto nel buio.

Il secondo ordine di considerazioni era riferito specificamente alle misure di allerta.

Come si legge nella Relazione illustrativa al Decreto Liquidità, infatti, il sistema dell’allerta “è stato concepito nell'ottica di un quadro economico stabile e caratterizzato da oscillazioni fisiologiche, all'interno del quale, quindi, la preponderanza delle imprese non sia colpita dalla crisi, e nel quale sia possibile conseguentemente concentrare gli strumenti predisposti dal codice sulle imprese che presentino criticità. In una situazione in cui l'intero tessuto economico mondiale risulta colpito da una gravissima forma di crisi, invece, gli indicatori non potrebbero svolgere alcun concreto ruolo selettivo, finendo di fatto per mancare quello che è il proprio obiettivo ed anzi generando effetti potenzialmente sfavorevoli”.

Vi era poi un’ulteriore ragione, consistente nel dubbio (per non dire nella convinzione) che le disposizioni contenute nel codice non fossero ritenute le più idonee a favorire il risanamento delle imprese in difficoltà e che esse, al contrario, potessero finire per renderlo, all’atto pratico, meno agevole^[4]. E ciò, in qualche modo, a prescindere dall’emergenza epidemiologica.

Diversi autori, fra cui chi scrive, ritengono – non da oggi – che si trattasse (e si tratti) di un dubbio verosimilmente fondato, come appunto denotano le critiche mosse sia da numerosi esponenti della dottrina fallimentaristica (e aziendalistica), sia da moltissimi “addetti ai lavori”, alla legge delega del 2017 e ancor più, se possibile, al decreto delegato del 2019: basti pensare all’oggettiva “macchinosità” e all’eccessiva “invasività” della procedura di allerta, ad alcune serie criticità del procedimento unitario, all’eccessivo ridimensionamento del concordato preventivo, a previsioni contrastanti con il pur declamato favor per la continuità aziendale come il criterio della prevalenza di cui all’art. 84 del Codice, nonché ad alcune delle nuove disposizioni del codice civile in materia societaria.

La diffusa impressione – si ribadisce anche in questa sede – è che sia risultata a ben vedere improvvida la scelta di discostarsi, talora marcatamente, dall’impianto congegnato dalla c.d. prima commissione Rordorf (a suo tempo incaricata di redigere il testo dei princìpi di delega) per abbracciare un approccio schiettamente dirigista sul piano dell’eterotutela del debitore, con conseguente, significativa, riduzione dei suoi margini di manovra: il tutto sull’altare della necessità di reprimerne gli abusi, la cui non infrequente verificazione nel recente passato, pur innegabile e giustamente repressa dalla giurisprudenza, sembra aver condizionato oltre misura il legislatore del codice, secondo alcuni addirittura non immune da un certo “pregiudizio anti-imprenditoriale”. Per di più senza essere questi riuscito a realizzare una riforma davvero organica del diritto della crisi, come denota, a tacer d’altro, la persistente “specialità” di trattamento (anche sotto il profilo della sedes materiae) dell’amministrazione straordinaria.

Come già altrove osservato ^[5], l’interrogativo di fondo, non da oggi, è se lo strumento migliore per affrontare il drammatico frangente attuale e i tempi a venire (e in generale le situazioni di crisi del sistema economico) sia rappresentato da una riforma – qual è il codice della crisi – creditor oriented, che completi il processo avviato con quella che in tanti hanno chiamato la “controriforma” del 2015, o se al contrario debba reputarsi preferibile una legge ispirata al preminente obiettivo di salvare le imprese in difficoltà tutelando realmente (e non solo “programmaticamente”) la continuità aziendale.

Ad avviso di chi scrive, anche nella logica della concorrenza fra ordinamenti, la risposta sarebbe dovuta essere nel senso di una riforma debtor oriented, seppur meno “sbilanciata” e frammentaria di quanto sono risultate essere, a livello applicativo, le novelle del 2005 e del 2012, giacché questo è l’approccio che richiede non solo il contesto postpandemico, ma qualsiasi riforma realmente votata a perseguire con efficacia l’obiettivo del risanamento aziendale. E con precipuo riferimento all’allerta si è da ultimo assai efficacemente osservato che “occorre verificare come si adatti l’istituto ad una crisi che, per quanto riguarda interi settori della nostra economia, non deve essere scoperta, ma è già in atto”^[6].

La soluzione offerta dal recente decreto qui in commento mostra, con il doppio rinvio del codice della crisi e con una serie di disposizioni più debtor friendly (e dunque per alcuni aspetti in aperta controtendenza rispetto alle scelte adottate dal codice della crisi), di andare esattamente in questa direzione e, pur essendo in certi punti sicuramente perfettibile, va salutata, per l’appunto a livello di “filosofia” ispiratrice^[7], con schietto favore^[8].

La disciplina di recentissimo conio, a ben vedere, conferma poi il fatto che non sembrano esservi, quanto meno oggi, ma realisticamente neanche nel prossimo futuro, le condizioni politiche – oltre a quelle attinenti agli aspetti economici – per far entrare in vigore sic et simpliciter l’attuale codice della crisi, se non con alcune anticipazioni fortemente (e opportunamente) selettive, come non a caso è avvenuto: il tutto all’insegna, per così dire, di una nuova oscillazione del pendolo, da più parti invocata, a favore della valorizzazione dell’autonomia privata e della gestione negoziata della crisi.

 

2. Il differimento di larga parte del CCI e l’intervento sulla legge fallimentare

L’art. 1 del decreto qui in esame sancisce il differimento dell’entrata in vigore del codice della crisi e dell’insolvenza al 16 maggio 2022 e quella delle misure di allerta addirittura al 31 dicembre 2023.

Le ragioni di questa scelta, come si diceva senz’altro condivisibile, sono focalizzate nella Relazione illustrativa, ove si afferma con chiarezza che l’opzione contraria non sarebbe risultata efficace rispetto alle attuali esigenze del sistema economico italiano.

Ed invero, in linea con quanto sancito oltre un anno fa dal già citato Decreto Liquidità, si osserva che la “natura fortemente innovativa e la complessità dei meccanismi previsti dal Codice della crisi e dell’insolvenza [...] non consentirebbero quella necessaria gradualità nella gestione della crisi che è richiesta dalla situazione determinata dalla pandemia e rischierebbero di creare incertezze e dubbi applicativi in un momento in cui si invoca, da più parti, la massima stabilità nella individuazione delle regole.

Al tempo stesso, il legislatore denota la consapevolezza della necessità di “rimodernare” la legge fallimentare attraverso alcune anticipazioni di norme del codice della crisi orientate ad agevolare l’obiettivo del risanamento delle imprese in crisi.

La legge fallimentare contiene infatti – si osserva in proposito nella Relazione – “una disciplina risalente che, pur modificata dai numerosi interventi normativi susseguitisi nel tempo, è pensata e strutturata in relazione ad una situazione economica e industriale del tutto diversa dall’attuale. Essa inoltre, ruotando principalmente intorno agli istituti del concordato preventivo e del fallimento, non fornisce strumenti che incentivano l’emersione anticipata della crisi e, anzi, scoraggia l’imprenditore dal fare ricorso alle procedure in essa previste, aventi natura prevalentemente giudiziale. Senza considerare che il ricorso massiccio ad istituti concorsuali che impediscono il pagamento spontaneo dei creditori rischia di sottrarre risorse finanziarie al sistema delle imprese. Mantenere la disciplina della legge fallimentare infine espone lo Stato italiano alla procedura di infrazione di cui agli articoli 258 e seguenti del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea in quanto si tratta di normativa non in linea con la direttiva (UE) 2019/1023, del Parlamento europeo e del Consiglio riguardante i quadri di ristrutturazione preventiva, l’esdebitazione e le interdizioni, e le misure volte ad aumentare l’efficacia delle procedure di ristrutturazione, insolvenza ed esdebitazione, e che modifica la direttiva (UE) 2017/1132 (direttiva sulla ristrutturazione e sull’insolvenza). Le disposizioni della direttiva (UE) 2019/1023 devono essere recepite entro il termine del 17.7.2022 – prorogato su richiesta inoltrata alla Commissione europea ai sensi dell’articolo 34, paragrafo 2, della medesima direttiva –, come previsto dalla legge 22 aprile 2021, n. 53, legge di delegazione europea 2019/2020”.

Il dilemma se attenersi allo status quo normativo, o stravolgerlo con l’immediata vigenza del codice della crisi, è stato quindi risolto, opportunamente, con l’emanazione di una disciplina che rinvia temporaneamente l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 14/2019, fornendo nel contempo agli imprenditori in difficoltà ulteriori strumenti, a cominciare dalla composizione negoziata assistita, per il risanamento di quelle attività che, pur ancora viables, rischiano concretamente l’espulsione dal mercato, con i conseguenti, devastanti, effetti sul piano economico e occupazionale. Ma è lungi dal potersi escludere che il rinvio sia ascrivibile anche alla persistenza, all’interno del codice, di disposizioni di cui da tempo si cerca di porre in luce l’incongruità rispetto agli obiettivi di salvataggio delle imprese non decotte e di tutela della continuità aziendale^[9].

Quanto alla scelta della data – 16 maggio 2022 – essa tiene conto sia del termine entro il quale va recepita la Direttiva UE, sia del disposto dell’articolo 31, 1° comma, della legge 24 dicembre 2012, n. 234: si tratta quindi, come chiarito sempre nella Relazione, del “tempo necessario per la modifica di alcuni istituti ritenuti poco flessibili – che potrebbero portare a difficoltà applicative, soprattutto nell’attuale congiuntura economica – e per esercitare la delega conferita con la legge n. 53/2021 per il recepimento della disciplina comunitaria sui quadri di ristrutturazione”.

 

3. Il più lungo rinvio della disciplina sulle misure di allerta: de profundis o spazio per una riconfigurazione?

Per quanto concerne il Titolo II del codice della crisi d’impresa, relativo alle procedure di allerta e la composizione assistita della crisi, il rinvio è stato congruamente fissato – come si diceva – al 31 dicembre 2023, nell’ottica di essere in grado di verificare “sul campo” l’efficacia della neoistituita composizione negoziata della crisi, che presenta caratteristiche sensibilmente diverse dalla disciplina codicistica dell’allerta.

È stata poi tenuta debitamente in considerazione la necessità di rivedere i meccanismi di allerta al fine di allineare l’entrata in vigore dell’allerta esterna ai tempi di rinvio disposti con la modifica dell’art. 15 dello stesso codice disposta con la legge n. 69/2021.

Ciò comporta che il destino delle misure di allerta come originariamente concepite e disciplinate sia oggi avvolto da oggettiva incertezza e possa essere, in futuro, suscettibile di un più generale ripensamento, anche e soprattutto – si ripete – alla luce dei risultati che, alla prova dei fatti, sortirà il nuovo rimedio della composizione negoziata. Il rinvio di oltre due anni della disciplina codicistica, per vero, suona già di per sé come inequivoco segnale in tal senso.

Detto in altri termini, sembra arduo immaginare che l’introduzione della composizione negoziata sia compatibile con il mantenimento dello status quo normativo in tema di misure di allerta.

Tuttavia, la definitiva archiviazione di queste ultime potrebbe risultare di dubbia opportunità, anche se parrebbe necessaria, in prospettiva, una loro profonda “riconfigurazione”, a partire dal presupposto stesso dell’istituto: non più, in ipotesi, strumento per far emergere tempestivamente lo stato di crisi (obiettivo, questo, affidato nel nuovo assetto a strumenti più soft), bensì per impedire l’aggravamento della condizione di conclamata insolvenza dell’impresa. 

Si tratterebbe – com’è chiaro – di una vera e propria “mutazione genetica” dell’allerta quale pensata e strutturata dal codice, che potrebbe peraltro consentire di non rinunciare tout court a un istituto che risponde pur sempre a esigenze reali, tenuto conto delle patologie che in misura non infrequente connotano, specie in certi contesti, l’attività d’impresa; senza con ciò dimenticare, tuttavia, che nel contesto attuale la priorità sul piano politico-economico non è rappresentata – come si diceva – dall’emersione precoce della crisi, ma dal salvataggio delle imprese ancora viables (pur tenendosi, in parte, le due cose insieme).

 

4. L’auspicio di un ulteriore ripensamento

L’impostazione adottata dall’odierno decreto autorizza gli interpreti – almeno alcuni di essi – a (ri)formulare un auspicio sulle linee di tendenza del diritto concorsuale italiano.

Molti infatti, fra cui chi scrive, si augurano apertamente che il rinvio dell’entrata in vigore del codice costituisca l’occasione per un ripensamento di alcune previsioni del CCI troppo marcatamente creditor oriented e, in certi casi, inutilmente afflittive per il debitore, nell’ottica di offrire alle imprese, più che mai in affanno (anche nel prossimo futuro), un contesto normativo più favorevole al prioritario perseguimento del recupero di una condizione di equilibrio, oltre che di tenere maggiormente in conto le previsioni contenute nella Direttiva UE, notoriamente sopravvenuta rispetto al varo del nostro Codice (alla quale esso non è del tutto allineato).

D’altronde, la reazione che ha avuto il mondo produttivo di fronte al codice della crisi – aperto scetticismo di molte associazioni di imprenditori e di larga parte del ceto professionale, sostanziale indifferenza del settore bancario – dovrebbe anch’essa indurre un supplemento di riflessione, per quanto possibile scevro da apriorismi e “attaccamenti” rispetto al – pur per molti aspetti pregevole – lavoro svolto in tempi brevissimi dalla seconda Commissione Rordorf, peraltro astretta dai vincoli di una legge delega per vari aspetti discutibile.

E a ben vedere, la maggior parte delle “storture” del codice della crisi sono riconducibili proprio ai corrispondenti principi della legge delega, in tema non solo di misure di allerta ma anche (a tacer d’altro) di procedimento unitario e di concordato preventivo^[10]: si pensi, esemplificativamente, al principio di delega sull’improvvido criterio della prevalenza, ma anche all’eccesso di delega in cui è incorso il legislatore delegato nel formulare l’art. 84 sul punto della continuità indiretta^[11].

Un processo realmente virtuoso di ripensamento dell’approccio adottato in certe materie dal codice, dunque, dovrebbe necessariamente passare per un’articolata modifica della legge delega. Di qui l’auspicio di una celere presa d’atto del problema in sede politica.

 

 

 

5. Le modifiche alla legge fallimentare e al decreto liquidità

L’art. 20 dell’odierno decreto detta una serie di modifiche urgenti alla legge fallimentare, che riguardano l’omologazione del concordato preventivo, l’art. 182-quinquies, la convenzione di moratoria e la moratoria dei creditori privilegiati nel concordato in continuità e che costituiscono, in larga parte, altrettante anticipazioni di quanto stabilito a tale riguardo dal Codice della Crisi.

Più precisamente, all’art. 180, 4° comma, viene opportunamente precisato, in linea con l’opinione prevalente^[12], che il tribunale omologa il concordato preventivo anche in mancanza di adesione da parte dell’amministrazione finanziaria o degli enti gestori di forme di previdenza o assistenza obbligatorie.

L’eventuale adesione deve intervenire entro novanta giorni dal deposito della proposta di soddisfacimento.

La modifica dell’art. 182-bis, 8° comma, si riferisce all’ipotesi in cui prima dell’omologazione intervengono modifiche sostanziali del piano. In questa eventualità l’attestazione va rinnovata e il debitore chiede la reiterazione del consenso ai creditori che siano parti degli accordi. L’attestazione inoltre deve essere rinnovata anche in caso di modifiche sostanziali degli accordi. Qualora dopo l’omologazione si rendano necessarie modifiche sostanziali del piano, l’imprenditore vi apporta le modifiche idonee ad assicurare l’esecuzione degli accordi, richiedendo al professionista indicato all’art. 67, 3° comma, lett. d), il rinnovo dell’attestazione. In tal caso, il piano modificato e l’attestazione sono pubblicati nel registro delle imprese e della pubblicazione è dato avviso ai creditori a mezzo di lettera raccomandata o posta elettronica certificata. Entro trenta giorni dalla ricezione dell’avviso è ammessa opposizione avanti al tribunale, nelle forme di cui al 4° comma.

L’art. 182-quinquies è integrato con due rilevanti previsioni inerenti, rispettivamente, al versamento delle retribuzioni e al contratto di mutuo ipotecario.

Alla fine del 5° comma è aggiunto il seguente periodo: “Il tribunale può auto-rizzare il pagamento delle retribuzioni dovute per le mensilità antecedenti al deposito del ricorso ai lavoratori addetti all’attività di cui è prevista la continuazione”.

Dopo il 5° comma è inserita la seguente previsione: “Quando è prevista la continuazione dell’attività aziendale, la disciplina di cui al quinto comma si applica, in deroga al disposto dell’articolo 55, secondo comma, al rimborso, alla scadenza convenuta, delle rate a scadere del contratto di mutuo con garanzia reale gravante su beni strumentali all’esercizio dell’impresa, se il debitore, alla data della presentazione della domanda di ammissione al concordato, ha adempiuto le proprie obbligazioni o se il tribunale lo autorizza al pagamento del debito per capitale ed interessi scaduto a tale data. Il professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), attesta anche che il credito garantito potrebbe essere soddisfatto integralmente con il ricavato della liquidazione del bene effettuata a valore di mercato e che il rimborso delle rate a scadere non lede i diritti degli altri creditori”.

La novella ha inoltre sancito l’immediata vigenza dell’art. 62 CCI, destinato a modificare l’attuale art. 182-septies in tema di convenzione di moratoria

Il medesimo art. 20 del decreto sancisce altresì l’entrata in vigore, con qualche marginale variazione terminologica, di due istituti^[13] introdotti dal codice della crisi: gli accordi di ristrutturazione ad efficacia estesa (nuovo art. 182-septies) e gli accordi di ristrutturazione agevolati (art. 182-novies), rispettivamente, l’art. 61 e l’art. 60 CCI.

Gli accordi ad efficacia estesa sono destinati a risultare appetibili da parte degli operatori, anzitutto in quanto non più circoscritti ai soli creditori bancari, laddove quelli agevolati appaiono caratterizzati da minore fruibilità, dal momento che il ricorso ad essi è precluso, per l’appunto, tutte le volte in cui il debitore miri alla moratoria dei creditori estranei o alla concessione di misure protettive: il che è ciò che precisamente accade nella maggior parte delle situazioni.

Ai sensi del nuovo art. 182-decies, poi, ai creditori che hanno concluso gli accordi di ristrutturazione si applica l’art. 1239 c.c., ai sensi del quale la remissione del debito accordata al debitore principale libera i fideiussori.

Nel caso in cui l’efficacia degli accordi sia estesa ai creditori non aderenti, costoro conservano impregiudicati i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso.

La norma stabilisce infine che, salvo patto contrario, gli accordi di ristruttura-zione della società abbiano efficacia nei confronti dei soci illimitatamente responsabili, i quali, se hanno prestato garanzia, continuano a rispondere per tale diverso titolo, salvo che non sia diversamente previsto.

L’art. 22 prevede che dalla data di entrata in vigore del decreto e fino alla scadenza del termine dello stato di emergenza^[14], il termine fissato ai sensi dell’art. 161, 6° comma, l. fall., è compreso fra sessanta e centoventi giorni anche quando pende il procedimento per la dichiarazione di fallimento ed è prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni.

Ai sensi del 1° comma del successivo art. 23 sono improcedibili fino al 31 dicembre 2021 i ricorsi per la risoluzione del concordato preventivo e i ricorsi per la dichiarazione di fallimento proposti nei confronti di imprenditori che hanno presentato domanda di concordato preventivo ai sensi dell’art. 186-bis l. fall., omologato in data successiva al 1° gennaio 2019 (del 2° comma della norma si tratterà nel prosieguo, al par. 10).

Quanto infine alle modifiche al decreto liquidità, l’art. 21 dispone una proroga annuale del termine contenuto all’art. 9, 5° comma-bis: pertanto, al debitore che, entro la data del 31 dicembre 2022, abbia ottenuto la concessione dei termini di cui all’art. 161, 6° comma, o all’art. 182-bis, 7° comma, l. fall., è consentito deposi-tare un atto di rinuncia alla procedura, dichiarando di avere predisposto un piano di risanamento ai sensi dell’art. 67, 3° comma, lett. d), l. fall.

 

6. I caratteri della nuova composizione negoziata: stragiudizialità, riservatezza e volontarietà

La principale novità del decreto in commento è sicuramente rappresentata dall’introduzione di un istituto finora inedito nel nostro ordinamento: la composi-zione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa.

Come già in altra sede osservato^[15], essa presenta significative peculiarità non so-lo rispetto alle procedure concorsuali di cui alla vigente legge fallimentare, ma anche alle misure di allerta disciplinate dal Codice della Crisi, le quali, soprattutto dopo la constatazione degli effetti della pandemia da Covid-19, sono apparse eccessivamente concentrate sull’obiettivo dell’emersione tempestiva della crisi come valore in sé, piuttosto che su quello dell’effettivo salvataggio delle imprese ancora viables seppur in condizione di crisi conclamata^[16].

Come stabilito all’art. 2, 1° comma del decreto, infatti, l’imprenditore commerciale o agricolo in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che rendono probabile la crisi o l’insolvenza può chiedere al segretario generale della camera di commercio del luogo in cui l’impresa ha la propria sede legale la nomina di un esperto indipendente, quando risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa stessa.

Ai sensi del 2° comma della norma, poi, l’esperto ha il compito di agevolare le trattative tra imprenditore, creditori e altri soggetti eventualmente interessati, al fine di individuare una soluzione per il superamento delle predette condizioni di squilibrio, anche attraverso il trasferimento dell’azienda o di suoi rami.

L’esperto deve essere munito dei requisiti di professionalità^[17] e indipendenza di cui agli artt. 3 e 4 e, indossando i panni del “facilitatore”, va appunto ad affiancare l’imprenditore in difficoltà concorrendo fattivamente a individuare la risposta più idonea alle criticità del caso^[18].

Quanto alla procedura stabilita per la sua designazione, essa non appare per ve-ro immune da una certa macchinosità: di qui l’auspicio che in virtù di interventi successivi possano venire introdotti elementi di semplificazione, a partire da un maggior coinvolgimento, per ragioni di celerità, del debitore stesso.

Le finalità della composizione negoziata sono rese palesi dalla Relazione illustrativa, nella quale si legge, fra l’altro, che con esso “si intende agevolare il risanamento di quelle imprese che, pur trovandosi in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario tali da rendere probabile la crisi o l’insolvenza, hanno le potenzialità necessarie per restare sul mercato, anche mediante la cessione dell’azienda o di un ramo di essa”.

Quanto alle caratteristiche dell’istituto, la più evidente è costituita dalla sua estraneità al “circuito” giudiziale: l’imprenditore non è tenuto a rivolgersi al tribunale, se non ove intenda fruire delle misure protettive di cui all’art. 6, o di finanziamenti prededucibili o rinegoziazioni di contratti ex art. 10^[19].

Ove egli non avanzi richieste siffatte, la composizione negoziata è destinata (almeno in thesi) a rimanere coperta da riserbo. E a tutela di ciò l’art. 4, al 7° comma, statuisce che tutte le parti coinvolte nelle trattative sono tenute a osservare l’obbligo di riservatezza sulla situazione dell’imprenditore, sulle iniziative da questi assunte o programmate e sulle informazioni acquisite durante le trattative.

L’istituto in questione è attivabile, come nel caso del concordato preventivo^[20] e delle altre soluzioni negoziate della crisi, su base esclusivamente volontaria; pur con la precisazione che, in base all’art. 15, l’organo di controllo societario segnala agli amministratori, in forma scritta e in modo motivato, la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell’istanza di cui al predetto art. 2 (senza peraltro che ciò faccia scattare alcun obbligo in capo all’organo gestorio, se non quello di riferire in ordine alle iniziative intraprese).

E in proposito è stato osservato, in chiave critica rispetto alla diversa scelta operata dal codice della crisi, che “la sollecitazione dei sindaci si esaurisce nella sfera interorganica della società, con un accantonamento (auspicabilmente definitivo) dell’eccentrico ruolo di attivatori della procedura di composizione della crisi innanzi agli Ocri, che invece assegnava loro la riforma”^[21].

Due le precisazioni effettuate dalla norma: in base alla prima (forse, a ben vedere, non indispensabile, data l’assenza di deroghe alla disciplina codicistica, in pendenza delle trattative, rimane fermo il dovere di vigilanza di cui all’articolo 2403 del codice civile; alla stregua della seconda precisazione, la tempestiva segna-lazione all’organo amministrativo ai sensi del comma 1 e la vigilanza sull’andamento delle trattative sono valutate ai fini dell’esonero o dell’attenuazione della responsabilità prevista dall’articolo 2407 del codice civile (previsione, questa, che ricalca l’art. 14, 2° comma, CCI, in tema di misure di allerta).

Tornando ai caratteri della composizione negoziata, la cifra di questo istituto sta, come si diceva, nel suo carattere stragiudiziale, riservato e volontario. E sotto questo (e altri) profili il nuovo istituto va salutato con favore, andando incontro a precise esigenze delle imprese in difficoltà e rinunciando nel contempo a quell’approccio rigido (anche nei suoi automatismi) e macchinoso proprio delle misure di allerta quali disciplinate nel codice della crisi. Non a caso, in dottrina si è subito osservato che esso costituisce un importante tentativo “di rimozione delle involuzioni strutturali e cadenze burocratiche dell’allerta e della composizione codicistica, adesso disciolte in un procedimento ‘per la negoziazione’ agile e destrutturato”^[22].

Coerentemente alle sopra menzionate finalità e caratteristiche, l’istanza di nomina dell’esperto – si legge nella Relazione illustrativa – “non apre il concorso dei creditori e non determina alcuno spossessamento del patrimonio dell’imprenditore, il quale, pur essendo obbligato a garantire una gestione non pregiudizievole per i creditori ed in linea con gli obblighi previsti dall’articolo 2086 del codice civile, prosegue nella gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa e può eseguire pagamenti spontanei”.

Non vi è dunque, ope legis, alcuno degli effetti propri del fallimento o del con-cordato preventivo, valendo per tutte le imprese, anche quelle in bonis, il dovere di dotarsi di assetti aziendali adeguati e di condurre l’attività senza recare danno ai creditori; né la nomina dell’esperto mira in alcun modo a sostituire l’imprenditore, bensì, come si diceva, ad affiancarlo nelle trattative con i creditori, agevolandone per quanto possibile (anche grazie alla propria professionalità e indipendenza) il buon esito.

Vediamo allora nel dettaglio in cosa consistono i presupposti della fattispecie di nuovo conio.

 

 

7. Il presupposto soggettivo

L’art. 2, come si diceva, parla testualmente di imprenditore commerciale e agricolo.

Se ne evincono due principi importanti: (i) che la composizione negoziata può essere attivata non solo dagli imprenditori commerciali ma anche da quelli agricoli, come già oggi accade per gli accordi di ristrutturazione dei debiti; (ii) che non è preclusivo all’accesso al “percorso” in questione (così lo chiama anche la Relazione illustrativa) il possesso congiunto dei requisiti di non fallibilità ex art. 1 della legge fallimentare. Il che si ricollega al disposto dell’art. 17 del decreto, rubricato “Imprese sotto soglia” e destinato appunto a questa tipologia di soggetti, rispetto ai quali viene riaffermato il ruolo degli organismi di composizione della crisi di cui alla disciplina sul sovraindebitamento.

Dal tenore del 1° comma dell’art. 3, che consente l’accesso alla istituenda piattaforma telematica “agli imprenditori iscritti nel registro delle imprese”, si evince inoltre che deve parimenti sussistere il requisito dell’iscrizione nel registro delle imprese, non potendo quindi beneficiare dello strumento le società di fatto (e neppure, per rare e difficilmente configurabili che siano, le holding individuali di fatto).

Gli assunti che precedono trovano puntuale conferma nel tenore della Relazione illustrativa: “Non vi sono requisiti dimensionali di accesso alla composizione negoziata, che è concepita con strumento utilizzabile da tutte le realtà imprenditoriali iscritte al registro delle imprese, comprese le società agricole”.

La composizione negoziata è dunque rivolta a tutti i debitori che svolgano attività d’impresa, analogamente, da questo punto di vista, al perimetro applicativo delle misure di allerta (e a differenza dell’art. 1, l. fall.), ma senza quelle rilevanti esenzioni di cui all’art. 12 CCI, dettate da quest’ultimo precisamente perché non è previsto che le misure di allerta scattino su mera base volontaria, com’è invece stato giustamente stabilito per la composizione negoziata.

 

8. Il presupposto oggettivo

Il medesimo 1° comma dell’art. 2 enuclea altresì il presupposto oggettivo della composizione negoziata, individuandolo in quelle condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che rendono probabile la crisi o l’insolvenza dell’imprenditore.

La formulazione della norma riecheggia parzialmente la definizione di crisi ad opera dell’art. 2 CCI, intesa come probabilità di insolvenza^[23].

La differenza però è immediatamente percepibile ed è data dal fatto che il presupposto della composizione negoziata si colloca (recte, come si dirà fra breve, può collocarsi) in un momento anteriore a quello della probabilità di insolvenza, contemplando anche la situazione in cui è probabile – ma non ancora in atto – il verificarsi di un semplice stato di crisi: quella c.d. twilight zone (o pre-crisi) che si col-loca temporalmente in un momento (spesso di poco) anteriore alla vera e propria crisi.

Il tenore letterale della nuova previsione potrebbe a tutta prima indurre a ritenere che l’istituto non sia fruibile quando la crisi o l’insolvenza siano già in atto e che esso miri esclusivamente a scongiurarne l’inverarsi. E non a caso in un primis-simo commento allo schema di decreto, peraltro di taglio giornalistico (e di “matrice” bancaria), si è affermato che esso “interviene per sostenere le imprese non ancora in crisi: si tratta di quelle che tipicamente si trovano in stage 2, vale a dire che hanno subito un incremento significativo del rischio di credito, ma anche quelle ancora a stage 1, che sono in una condizione sana ma prevedono che tale condizione non perduri”^[24].

In realtà, a dispetto della potenziale decettività dell’espressione “rendono probabile”, che sembra alludere soltanto a eventi futuri – e da questo punto di vista sarebbe in realtà preferibile declinare il precetto così: “che rendono verosimile l’esistenza dello stato di crisi o di insolvenza, o probabile il loro futuro verificarsi” – non pare che dal perimetro applicativo della nuova disposizione possano venire escluse le imprese già in crisi o addirittura insolventi.

Basti pensare, a titolo di esempio, che il penultimo comma dell’art. 6 preclude la dichiarazione di fallimento dalla pubblicazione dell’istanza di composizione negoziata e che il 2° comma dell’art. 23 sancisce l’inammissibilità di tale istanza ogniqualvolta ci si trovi in pendenza dei procedimenti per l’omologazione di un accordo di ristrutturazione, per l’ammissione al concordato preventivo o per la (o a valle della) concessione del termine nella c.d. fase prenotativa: previsioni, queste, che non avrebbero senso se il presupposto oggettivo della composizione negoziata non potesse risiedere anche nello stato di crisi o di insolvenza.

Beninteso, non può trattarsi di insolvenza irreversibile, giacché il nuovo istituto mira dichiaratamente ad affrontare situazioni connotate da “una concreta prospetti-va di risanamento” (art. 5, 5° comma: previsione su cui si tornerà nel prosieguo).

E che questa lettura, escludente la sola insolvenza irreversibile, sia quella corretta risulta confermato dal fatto che non è dato cogliere indici di una volontà più limitativa dello spettro di applicazione della composizione negoziata; al contrario, nella Relazione illustrativa si legge testualmente: “L’imprenditore in difficoltà, in crisi, o in stato di insolvenza reversibile, può decidere quindi di intraprendere un percorso, del tutto riservato finché non viene chiesta la concessione di misure protettive (…)”. E lo stesso dicasi per il passo in cui si esplicita che il decreto mira a “fornire alle imprese in difficoltà nuovi strumenti per prevenire l’insorgenza di situazioni di crisi o per affrontare e risolvere tutte quelle situazioni di squilibrio economico-patrimoniale che, pur rivelando l’esistenza di una crisi o di uno stato di insolvenza, appaiono reversibili (…)”.

Con il che il presupposto oggettivo deve ritenersi comprensivo non solo dello stato di temporanea difficoltà dell’impresa (analogamente, mutatis mutandis, a quanto era previsto per la vecchia amministrazione controllata), ma anche della cri-si e dell’insolvenza, purché reversibile. Il che nulla toglie, ovviamente, al fatto che il rimedio in parola sia idealmente diretto anzitutto a imprese che ancora non ver-sano in stato di crisi e tantomeno di insolvenza.

In ogni caso la norma, sul piano concettuale, risulta idonea a distinguere in maniera più puntuale fra crisi e insolvenza, laddove de iure condito i due concetti, alla stregua di quanto disposto dal penultimo comma dell’art. 160 (“per stato di crisi si intende anche lo stato di insolvenza”), continuano a porsi fra loro in rapporto di genere a specie: con ciò in qualche modo anticipandosi, pur con la precisazione di cui sopra, la portata del ridetto art. 2 CCI.

 

9. Il “presupposto processuale” dell’art. 23

Come già ricordato, ai sensi del 2° comma dell’art. 23 l’istanza di composizione negoziata non può essere presentata dall’imprenditore in pendenza del procedi-mento introdotto con domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione o con ricorso, anche “prenotativo”, per l’ammissione al concordato preventivo.

Questo “presupposto processuale”, definito nella rubrica della norma come limite di accesso alla composizione negoziata, fa sì che l’istanza in questione sia improponibile e che essa, ove venga nondimeno proposta, incorra nella declaratoria di inammissibilità.

A tale stregua, sarebbe forse stato opportuno prevedere all’art 5 un’autodichia-razione dell’imprenditore circa la non pendenza, presso qualunque tribunale, dei procedimenti testé menzionati.

Ad ogni buon conto, ciò che viene soprattutto in rilievo nella lettura del citato 2° comma della norma è il mancato richiamo al 6° comma dell’art. 182-bis, l. fall.: dal che sembra derivare la compatibilità dell’istanza di composizione negoziata con la pendenza della richiesta di blocco delle azioni esecutive e cautelari avanzata nell’ambito del c.d. preaccordo di ristrutturazione.

Questa opzione potrebbe, prima facie, considerarsi giustificata dalle differenze che intercorrono fra quest’ultimo procedimento e il c.d. preconcordato. A ben vedere, tuttavia, la disparità scaturente dal mancato richiamo del 6° comma dell’art. 182-bis l. fall., non parrebbe del tutto razionale: basti pensare – se non si va errati – alla possibilità, rebus sic stantibus, che l’automatic stay venga richiesto simultaneamente nell’ambito del preaccordo di ristrutturazione e della composizione negoziata, con esiti potenzialmente confliggenti (e comunque con improprie sovrapposizioni di competenze).

Sarebbe quindi bene che il testo del decreto, o quello della legge di conversione, inserissero nel 2° comma dell’art. 23 anche il richiamo al 6° comma dell’art. 182-bis.

 

10. La condizione di proseguibilità: le concrete prospettive di risanamento

Il primo compito che la legge attribuisce all’esperto consiste nella verifica delle concrete prospettive di risanamento dell’impresa. Recita infatti la prima parte del 5° comma dell’art. 5: “L’esperto, accettato l’incarico, convoca senza indugio l’im-prenditore per valutare l’esistenza di una concreta prospettiva di risanamento”.

La norma utilizza, quanto all’espressione “concrete prospettive” (declinata al plurale nella seconda parte del citato comma) la medesima terminologia dell’art. 27 del D.Lgs. n. 270/1999, che alla loro sussistenza notoriamente subordina l’apertura dell’amministrazione straordinaria (nel passaggio ad essa dalla fase c.d. giudiziale). È quindi necessario che le prospettive di risanamento siano connotate da un significativo livello di concretezza, alla stregua, direi, del criterio del “più probabile che non”, e non si riducano a una mera aspettativa, né a una teorica possibilità.

La valutazione della loro sussistenza deve tener conto sia della condizione soggettiva dell’impresa e del suo modello di business, sia del settore merceologico di appartenenza, oltre ovviamente a dover considerare le eventuali iniziative industriali già messe in campo dall’imprenditore e quelle che egli intende adottare (art 5, 3° comma, lett. b), spettando poi all’esperto prospettare le possibili (in ipotesi ulteriori) strategie di intervento.

La locuzione “risanamento” tout court, dal canto suo, rimanda alla più articolata formulazione di cui all’art. 67, 3° comma, lett. d), “risanamento dell’esposizione debitoria dell’impresa” e “riequilibrio della sua situazione finanziaria” (ripresa dall’art. 56 CCI), costituendone – ci pare – una sintesi sufficientemente perspicua, anche alla luce delle implicazioni aziendalistiche del termine; sebbene dal punto di vista dell’omogeneità del sistema concorsuale sarebbe stato forse preferibile repli-care la citata terminologia della legge fallimentare e del Codice della Crisi.

La positiva verifica delle concrete prospettive di risanamento si atteggia a con-dizione di proseguibilità del percorso: se infatti l’esperto non ne ravvisa gli estremi, egli, sempre ai sensi del 5° comma dell’art. 5, deve darne notizia all’imprenditore e al segretario generale della camera di commercio, il quale di-spone l’archiviazione del procedimento.

E in questo provvedimento di archiviazione sta la conferma che nella composi-zione negoziata, stanti i caratteri di riservatezza e stragiudizialità, non vi è alcuna “chiusura del cerchio” in sede giudiziale, a differenza di quanto previsto (secondo molti inopportunamente) dal Codice della Crisi in tema di misure di allerta con riguardo all’attivazione del pubblico ministero.

 

11. Le fasi (necessarie ed eventuali) del procedimento e i suoi possibili sbocchi

In base a quanto disposto dall’art. 5, l’imprenditore che chiede la nomina dell’esperto indipendente tramite la piattaforma telematica inserisce in quest’ultima:

a) i bilanci degli ultimi tre esercizi, se non già depositati presso l’ufficio del registro delle imprese, oppure, per gli imprenditori che non sono tenuti al deposito dei bilanci, le dichiarazioni dei redditi e dell’IVA degli ultimi tre periodi di imposta, nonché una situazione patrimoniale e finanziaria aggiornata a non oltre sessanta giorni prima della presentazione dell’istanza;

b) una relazione chiara e sintetica sull’attività in concreto esercitata recante un piano finanziario per i successivi sei mesi e le iniziative industriali che intende adottare;

c) l’elenco dei creditori, con l’indicazione dei rispettivi crediti scaduti e a scadere e dell’esistenza di diritti reali e personali di garanzia;

d) una dichiarazione sulla pendenza, nei suoi confronti, di ricorsi per la dichiarazione di fallimento o per l’accertamento dello stato di insolvenza;

e) il certificato unico dei debiti tributari di cui all’art. 364, 1° comma, D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14;

f) la situazione debitoria complessiva richiesta all’Agenzia delle Entrate-Riscossione;

g) il certificato dei debiti contributivi e dei premi assicurativi di cui all’art. 363, 1° comma, D.Lgs. n. 14/2019, oppure, se non disponibile, il documento unico di regolarità contributiva;

h) un estratto delle informazioni presenti nella Centrale dei rischi gestita dalla Banca d’Italia non anteriore di tre mesi rispetto alla presentazione dell’istanza.

L’esperto, una volta accettato l’incarico, convoca senza indugio l’imprenditore per valutare l’esistenza di una concreta prospettiva di risanamento, anche alla luce delle informazioni assunte dall’organo di controllo e dal revisore legale, ove in carica.

L’imprenditore partecipa personalmente e può anche farsi assistere da consulenti.

L’incarico dell’esperto si considera concluso se, decorsi centottanta giorni dalla accettazione della nomina, le parti non hanno individuato, anche a seguito di sua proposta, una soluzione adeguata per il superamento delle condizioni di cui all’art. 2, 1° comma. L’incarico può proseguire quando tutte le parti lo richiedono e l’esperto vi acconsente, oppure quando la prosecuzione dell’incarico è resa necessaria dal ricorso dell’imprenditore al tribunale ai sensi degli artt. 7 e 10. In caso di sostituzione dell’esperto o nell’ipotesi di cui all’art. 13, 8° comma, il termine di cui al primo periodo decorre dall’accettazione del primo esperto nominato.

Al termine dell’incarico l’esperto redige una relazione finale che inserisce nella piattaforma e comunica all’imprenditore e, in caso di concessione delle misure protettive e cautelari di cui agli artt. 6 e 7, al giudice che le ha emesse, che ne dichiara cessati gli effetti.

Con l’istanza di nomina dell’esperto o con successiva istanza presentata con le modalità di cui all’art. 5, 1° comma, l’imprenditore può chiedere, l’applicazione di misure protettive del patrimonio^[25]. La relativa istanza di applicazione delle misure protettive è pubblicata nel registro delle imprese unitamente all’accettazione dell’esperto e, dal giorno della pubblicazione, i creditori non possono acquisire diritti di prelazione se non concordati con l’imprenditore né possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività d’impresa. La norma ha inoltre cura di precisare che non sono inibiti i pagamenti.

Quando l’imprenditore formula la richiesta di cui sopra, con ricorso presentato lo stesso giorno al tribunale competente ai sensi dell’art. 9 l. fall., chiede la con-ferma o la modifica delle misure protettive e, ove occorre, l’adozione dei provvedimenti cautelari necessari per condurre a termine le trattative.

L’imprenditore, unitamente al ricorso, è tenuto a depositare, tra l’altro, un pia-no finanziario per i successivi sei mesi e un prospetto delle iniziative di carattere industriale che intende adottare e una dichiarazione avente valore di autocertifica-zione attestante, sulla base di criteri di ragionevolezza e proporzionalità, che l’impresa può essere risanata.

Sicuramente opportuno è il fatto che il legislatore si sia espressamente focalizzato sulle due componenti coessenziali del risanamento aziendale: l’aspetto finanziario, riferito ai flussi di cassa attesi nel semestre successivo, e il profilo industria-le, rispetto al quale si denota la consapevolezza che la crisi è quasi sempre figlia (anche) della mancata, tempestiva, adozione di iniziative in questo ambito, essendo notoriamente assai rara la crisi puramente finanziaria di imprese industrialmente sane.

All’udienza, il tribunale, sentite le parti e l’esperto e omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, nomina, se occorre, un ausiliario ai sensi dell’art. 68 c.p.c. e procede agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai provvedimenti cautelari richiesti ai sensi del 1° comma e ai provvedimenti di conferma, revoca o modifica delle misure protettive. Se le misure protettive o i provvedimenti cautelari richiesti incidono sui diritti dei terzi, costoro devono essere sentiti. Il tribunale provvede con ordinanza con la quale stabilisce la durata, non inferiore a trenta e non superiore a centoventi giorni, delle misure protettive e, se occorre, dei provvedimenti cautelari disposti. Su richiesta dell’imprenditore e sentito l’esperto, le misure possono essere limitate a determinate iniziative intraprese dai creditori a tutela dei propri diritti o a determinati creditori o categorie di creditori.

La durata complessiva delle misure può essere prorogata, su istanza delle parti e acquisito il parere dell’esperto, per garantire il buon esito delle trattative, con la precisazione che non può superare i duecentoquaranta giorni.

È inoltre stabilito che le misure protettive e cautelari, su istanza dell’imprenditore, di uno o più creditori o su segnalazione dell’esperto, possano essere revoca-te dal giudice, in qualunque momento, sentite le parti interessate, ovvero che la lo-ro durata possa essere abbreviata quando esse non soddisfano l’obiettivo di assicurare il buon esito delle trattative o appaiono sproporzionate rispetto al pregiudizio arrecato ai creditori istanti.

L’art. 8 dispone che con l’istanza prevista dall’art. 6, 1° comma, l’imprenditore può dichiarare che, dalla pubblicazione della medesima istanza e sino alla conclusione delle trattative o all’archiviazione dell’istanza di composizione negoziata, non si applicano nei suoi confronti gli artt. 2446, 2° e 3° comma, 2447, 2482-bis, 4°, 5° e 6° comma, e 2482-ter c.c. e la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli artt. 2484, 1° comma, n. 4 e 2545-duodecies c.c.^[26].

L’art. 9 contiene l’importante precisazione in base alla quale, nel corso delle trattative, l’imprenditore conserva la gestione ordinaria e straordinaria dell’impresa: in ciò distinguendosi in maniera significativa dal corrispondente precetto in tema di concordato preventivo (art. 167).

Meno perspicuo sembra invece l’ulteriore precetto secondo cui “Quando sussiste probabilità di insolvenza l’imprenditore gestisce l’impresa in modo da evitare pregiudizio alla sostenibilità economico-finanziaria dell’attività”, giacché tale obbligo va invariabilmente osservato, a prescindere dall’insolvenza.

Quanto agli atti di straordinaria amministrazione nonché ai pagamenti che non risultano coerenti rispetto alle trattative o alle prospettive di risanamento l’imprenditore è tenuto ad informare preventivamente e per iscritto l’esperto del compi-mento di atti di straordinaria amministrazione, il quale, quando ritiene che l’atto possa arrecare pregiudizio ai creditori, alle trattative o alle prospettive di risana-mento, lo segnala per iscritto all’imprenditore e all’organo di controllo.

Vi è poi un meccanismo sanzionatorio che deroga alla riservatezza del percorso. Ed infatti, se, nonostante la segnalazione, l’atto viene compiuto, l’imprenditore ne informa immediatamente l’esperto il quale, nei successivi dieci giorni, ha facoltà di iscrivere il proprio dissenso nel registro delle imprese. Questa iscrizione diviene obbligatoria ogniqualvolta l’atto compiuto pregiudica gli interessi dei creditori.

Il successivo art. 10 tratta dei finanziamenti prededucibili e della deroga all’art. 2560, 2° comma, c.c.

Su richiesta dell’imprenditore il tribunale, verificata la funzionalità degli atti rispetto alla continuità aziendale e alla migliore soddisfazione dei creditori, può:

a) autorizzare l’imprenditore a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell’art. 111 l. fall.;

b) autorizzare l’imprenditore a contrarre finanziamenti dai soci prededucibili ai sensi dell’art. 111 l. fall.;

c) autorizzare una o più società appartenenti ad un gruppo di cui all’art. 13 a contrarre finanziamenti prededucibili ai sensi dell’art. 111 l. fall.;

d) autorizzare l’imprenditore a trasferire in qualunque forma l’azienda o uno o più suoi rami senza gli effetti di cui all’art. 2560, 2° comma, c.c.; resta fermo l’art. 2112 c.c.

Gli atti autorizzati dal tribunale ai sensi del citato art. 10 conservano i propri effetti se successivamente intervengono un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato, un concordato preventivo omologato, il fallimento, la liquidazione coatta amministrativa, l’amministrazione straordinaria o il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui all’art. 18.

Non sono soggetti all’azione revocatoria di cui all’art. 67, 2° comma, l. fall., gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere dall’imprenditore nel periodo successivo alla accettazione dell’incarico da parte dell’esperto, purché coerenti con l’andamento e lo stato delle trattative e con le prospettive di risanamento esistenti al momento in cui sono stati compiuti.

Gli atti di straordinaria amministrazione e i pagamenti effettuati nel periodo successivo alla accettazione dell’incarico da parte dell’esperto sono in ogni caso soggetti alle azioni di cui agli artt. 66 e 67 l. fall., se, in relazione ad essi, l’esperto ha iscritto il proprio dissenso nel registro delle imprese ai sensi dell’art. 9, 4° comma, o se il tribunale ha rigettato la richiesta di autorizzazione presentata ai sensi dell’art. 10.

Nelle ipotesi disciplinate dal 1°, 2° e 3° comma, resta ferma la responsabilità dell’imprenditore per gli atti compiuti.

Con riguardo ai profili penali, le disposizioni di cui agli artt. 216, 3° comma, e 217 l. fall., non si applicano ai pagamenti e alle operazioni compiuti nel periodo successivo alla accettazione dell’incarico da parte dell’esperto, in coerenza con l’andamento delle trattative e nella prospettiva di risanamento dell’impresa valutata dall’esperto ai sensi dell’art. 5, 5° comma, nonché ai pagamenti e alle operazioni autorizzati dal tribunale a norma dell’art. 10. E in proposito si è giustamente affacciato, in dottrina, “il dubbio che una riforma completa nell’ottica del favore della ristrutturazione dell’impresa non debba passare quantomeno da una rivisitazione della disciplina della bancarotta, nel senso di separare nettamente le ipotesi di reato legate al fallimento / liquidazione giudiziale da quelle relative al concordato preventivo o quantomeno ad alcuno degli altri strumenti di risoluzione della crisi”^[27].

Una norma di particolare rilevanza è quella contenuta nell’art. 11, il quale, nel disciplinare i possibili sbocchi della composizione negoziata, offre un ventaglio apprezzabilmente ampio di opzioni fra loro alternative.

Quando è individuata una soluzione idonea al superamento della situazione di cui all’art. 2, 1° comma, le parti possono, infatti, alternativamente:

a) concludere un contratto, con uno o più creditori, che produce gli effetti di cui all’art. 14 se, secondo la relazione dell’esperto di cui all’art. 5, 8° comma, è idoneo ad assicurare la continuità aziendale per un periodo non inferiore a due anni;

b) concludere una convenzione di moratoria ai sensi dell’art. 182-octies l. fall.;

c) concludere un accordo sottoscritto dall’imprenditore, dai creditori e dall’esperto che produce gli effetti di cui all’art. 67, 3° comma, lett. d), l. fall., senza necessità dell’attestazione prevista dal medesimo art. 67, 3° comma, lett.d).

L’imprenditore può, all’esito delle trattative, domandare l’omologazione di un accordo^[28] di ristrutturazione dei debiti ai sensi degli artt. 182-bis, 182-septies e 182-novies l. fall.

La percentuale di cui all’art. 182-septies, 2° comma, lett. c), è ridotta al 60% se il raggiungimento dell’accordo risulta dalla relazione finale dell’esperto.

L’imprenditore, in alternativa, può:

a) predisporre il piano attestato di risanamento di cui all’art. 67, 3° comma, lett. d), l. fall.;

b) proporre la domanda di concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio di cui all’art. 18 del medesimo decreto;

c) accedere ad una delle procedure disciplinate dalla legge fallimentare e dalle norme sull’amministrazione straordinaria di grandi imprese in crisi.

Come si diceva, in una siffatta ampiezza di possibili soluzioni sta l’opportuna valorizzazione, da parte del legislatore della novella, dell’autonomia privata nella scelta del rimedio alla crisi.

 

12. La composizione negoziata è una procedura concorsuale?

La disciplina del nuovo istituto e i suoi “tratti fisionomici” sollevano l’interrogativo circa la riconducibilità alla nozione di procedura concorsuale. E l’interrogativo non risulta essere meramente (e oziosamente) qualificatorio se si considera che vi sono tanto norme di legge e di regolamento, quanto condizioni generali di contratto (basti pensare al settore bancario e parabancario), in cui vengono ex professo contemplati l’ipotesi e gli effetti dell’assoggettamento a “procedura concorsuale”.

Rimandando a quanto in altra sede di recente osservato sull’evoluzione di tale nozione^[29], la risposta pare dover essere di segno negativo.

Lo è certamente ove per ravvisarne gli estremi si richieda la sussistenza di un provvedimento giudiziale di ammissione (o comunque di omologazione), risultando in tal caso la composizione negoziata estranea al concetto di procedura, come induce altresì a ritenere, secondo l’approccio tradizionale, il mancato verificarsi del concorso tra creditori e l’assenza di spossessamento del debitore, messi in luce – come si diceva – dalla Relazione illustrativa.

Ma la risposta resta probabilmente negativa anche se si opta per una nozione “minimalista” di procedura concorsuale quale adottata negli ultimi tempi dalla giurisprudenza di legittimità in materia di accordi di ristrutturazione (sulla scia della Direttiva UE), giacché nella specie non sembra potersi riscontrare la compresenza di quegli elementi, ritenuti indispensabili, costituiti da: (i) una qualsiasi forma di interlocuzione con l’autorità pubblica, con finalità protettive nella fase iniziale e di controllo in quella finale; (ii) il coinvolgimento formale di tutti i creditori; (iii) una qualche forma di pubblicità della procedura.

La stessa Relazione illustrativa, definendo ripetutamente (e in modo volutamente atecnico) la composizione negoziata come “percorso”, mostra di compiere una scelta astensionistica rispetto alla questione in parola, anche se, rifuggendo deliberatamente dall’utilizzo del termine “procedura”, conferma l’obiettiva difficoltà a qualificare sic et simpliciter come tale la composizione negoziata^[30]; sebbene vada rimarcato come il rimedio, per così dire, si “concorsualizzi” nel caso in cui il debitore richieda al tribunale le misure protettive.

 

 

13. Il concordato semplificato e la “rivincita” della liquidazione concordataria

Com’è ben noto, una delle “cifre” della disciplina del codice della crisi in tema di concordato preventivo è costituita da un forte ridimensionamento del concordato liquidatorio. Per effetto del disposto dell’art. 84, u.c., CCI, infatti, il residuo spazio lasciato all’istituto è circoscritto al caso in cui l’apporto di risorse esterne incrementi di almeno il dieci per cento, rispetto all’alternativa della liquidazione giudiziale, il soddisfacimento dei creditori chirografari, che non può essere in ogni caso inferiore al venti per cento dell’ammontare complessivo del credito chirografario^[31].

Questa disposizione, tuttavia, al pari di quasi tutta la normativa codicistica in materia, non rientra fra le previsioni di cui al decreto n. 118/2021 che sono state fatte entrare immediatamente in vigore. Ne deriva che, rispetto all’ipotesi di rapido declino del concordato liquidatorio quale si prospettava all’indomani del d.lgs. n. 114 del 2019, esso resta oggi regolato dall’art. 160, u.c. (recante la soglia minima del 20% di soddisfacimento dei chirografari), e dall’art. 182, l. fall., continuando quindi a rappresentare un’alternativa al concordato in continuità non troppo ardua da perseguire.

Dall’odierna opzione normativa si desume quindi il convincimento, da parte del legislatore, che non vi siano motivi di urgenza per accelerare il ridimensionamento del concordato preventivo liquidatorio; orientamento, questo, non a caso criticato già in passato, come linea di tendenza, da una parte della dottrina^[32].

D’altronde, la sensazione che la tipologia liquidatoria sia stata un po’ troppo frettolosamente “archiviata” dal codice della crisi^[33] trova conferma nella decisione, di segno opposto, adottata dal decreto qui in commento, il quale mira anzi a valorizzarla attraverso il disposto degli artt. 17 e 18, che ci si appresta ad analizzare nel presente contributo; sebbene, come si dirà, la nozione, da tali norme introdotta, di “liquidazione del patrimonio” sia ben più ampia di quella adottata dalla legge fallimentare, dove la cessione di azienda è notoriamente declinata come ipotesi di continuità aziendale (c.d. oggettiva) dall’art. 186-bis.

 

14. Il concordato semplificato: elementi costitutivi e controllo del tribunale

L’art. 18 del decreto qui in commento introduce un altro istituto di nuovo conio, oltre alla composizione negoziata della crisi: il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio^[34].

Esso risulta attivabile quando l’esperto, nella sua relazione finale, dichiara che le trattative non hanno avuto esito positivo e che le soluzioni di cui all’art. 11, 1° e 2° comma, non sono praticabili. In tal caso l’imprenditore può presentare, nei sessanta giorni successivi alla comunicazione di cui all’art. 5, 8° comma, una proposta di concordato per cessione dei beni unitamente al piano di liquidazione e ai documenti indicati nell’art. 161, 2° comma, lett. a), b), c), d), l. fall.

La domanda, da depositarsi nella cancelleria del tribunale del luogo in cui l’impresa ha la propria sede principale, ha ad oggetto l’omologazione del concordato.

Il tribunale, valutata la ritualità della proposta, acquisiti la relazione finale di cui al 1° comma e il parere dell’esperto con specifico riferimento ai presumibili risultati della liquidazione e alle garanzie offerte, non fa luogo alla nomina di un commissario, bensì di un ausiliario ex art. 68 c.p.c. Non è quindi prevista la redazione di un documento assimilabile alla relazione ex art. 172 l. fall. Con lo stesso provvedimento il tribunale ordina che la proposta, unitamente al parere dell’ausiliario e alla relazione finale dell’esperto, venga comunicata a cura del debitore ai creditori risultanti dall’elenco depositato ai sensi dell’art. 5, 3° comma, lett. c), ove possibile a mezzo posta elettronica certificata, specificando dove possono essere reperiti i dati per la sua valutazione e fissa la data dell’udienza per l’omologazione.

I creditori e qualsiasi interessato possono proporre opposizione all’omologazione, costituendosi nel termine perentorio di dieci giorni prima dell’udienza.

Per quanto concerne il giudizio di omologazione, è stabilito che il tribunale, assunti i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d’ufficio, omologa il concordato quando, verificata la regolarità del contraddittorio e del procedimento, nonché il rispetto dell’ordine delle cause di prelazione e la fattibilità (anche economica, alla luce delle verifiche effettuate dall’ausiliario e dall’esperto) del piano di liquidazione, rileva che la proposta non arreca pregiudizio ai creditori rispetto all’alternativa della liquidazione fallimentare e comunque assicura un’utilità a ciascun creditore.

Come si vede, è precisamente dal combinato disposto delle suddette previsioni che si evincono le caratteristiche essenziali del nuovo istituto.

Anzitutto, la facoltà di ricorrere al concordato semplificato è espressamente circoscritta all’ipotesi in cui, ad un tempo, (i) l’imprenditore abbia fatto ricorso alla composizione negoziata della crisi; (ii) la relazione finale dell’esperto chiarisca che le trattative non hanno avuto esito positivo; (iii) le soluzioni di cui all’articolo 11, commi 1 e 2, non risultino praticabili. Non appaiono pertanto configurabili altri casi di accesso a questo rimedio.

In secondo luogo, la domanda non è diretta, come nel concordato preventivo, all’ammissione alla procedura, bensì omisso medio all’omologazione del concordato, senza passare neppure attraverso la votazione dei creditori, che nella nuova disciplina non costituisce una fase né necessaria, né eventuale, della procedura, ravvisandosi invece proprio nella sua assenza uno degli aspetti salienti della semplificazione decisa dal legislatore (il che non rappresenta una novità assoluta per il nostro ordinamento: basti pensare al piano del consumatore o al concordato nell’ambito della liquidazione coatta amministrativa). E l’incentivo al buon fine, a monte, delle trattative in sede di composizione negoziata traspare anche da questa peculiarità. Com’è stato giustamente osservato, infatti, i creditori, consapevoli del possibile sbocco in una situazione che prescinde dalla loro manifestazione di voto, risultano, in occasione delle trattative di cui si diceva, “stimolati a recedere da posizioni attendiste o da pretese eccessive”^[35].

In terzo luogo, non è prevista la nomina di un commissario giudiziale, ma quella di un semplice ausiliario, chiamato, come si si diceva, a rendere il proprio parere a supporto delle valutazioni del tribunale in sede di omologazione.

Con specifico riferimento, poi, al contenuto delle verifiche che il tribunale deve effettuare, non occorre che la soluzione concordataria risulti preferibile alle alternative concretamente praticabili, ma solo che non sia foriera di nocumento rispetto a quanto accadrebbe nel caso di liquidazione fallimentare: e ciò con un’impostazione analoga, mutatis mutandis, a quanto stabilito dalla legge fallimentare in tema di esercizio provvisorio.

La norma non precisa, a differenza degli artt. 47 e 48 del codice della crisi, che la fattibilità oggetto del controllo da parte del tribunale debba essere anche di natura economica. Nondimeno, il fatto che tale scrutinio si fondi sulla relazione dell’esperto e sul parere dell’ausiliario (entrambi i quali si occupano di fattibilità economica) depone in modo sufficientemente perspicuo nel senso che la verifica demandata al tribunale ai fini dell’omologazione non possa prescindere da questo aspetto. A livello di prima impressione generale, si constata uno spostamento del baricentro dai creditori (non chiamati al voto e facoltizzati semplicemente a opporsi all’omologazione) al tribunale, deputato a concedere l’imprimatur al concordato senza che questo sia stato, per l’appunto, approvato dai creditori, e si registra quindi, da questo punto di vista, un rafforzamento delle prerogative giudiziali: il che pare giustificato dalle esigenze di celerità e semplificazione dichiaratamente perseguite dal legislatore.

 

15. La liquidazione del patrimonio

Ai sensi del successivo art. 19, 1° comma, con il decreto di omologazione il tribunale nomina un liquidatore.

In base al secondo comma, poi, quando il piano di liquidazione di cui all’art. 18 comprende un’offerta da parte di un soggetto individuato avente ad oggetto il trasferimento in suo favore, anche prima dell’omologazione, dell’azienda o di uno o più rami d’azienda o di specifici beni, il liquidatore giudiziale, verificata l’assenza di soluzioni migliori sul mercato, dà esecuzione all’offerta; alla vendita si applicano gli artt. da 2919 a 2929 del codice civile.

Quando il piano di liquidazione prevede che l’offerta di cui al 2° comma debba essere accettata prima della omologazione – stabilisce il terzo comma – all’offerta dà esecuzione l’ausiliario, verificata l’assenza di soluzioni migliori sul mercato, con le modalità di cui al 2° comma, previa autorizzazione del tribunale. E la terminologia utilizzata dalla norma rende palese la preferenza opportunamente accordata dal nuovo decreto a un percorso assai meno formale e procedimentalizzato rispetto a quanto statuito dall’art. 163-bis per il concordato preventivo.

Quanto, in particolare, al riferimento alla cessione di azienda o di rami di essa come possibile componente del piano di liquidazione, va precisato (sebbene sia forse superfluo) che esso non interferisce in alcun modo con il disposto dell’art. 186-bis e con l’istituto della continuità indiretta rientrante (ormai pacificamente) nel suo perimetro applicativo. Ciò significa che la cessione dell’azienda o di suoi rami, qui espressamente prevista come possibile nucleo del piano di liquidazione, continua a rappresentare un’ipotesi di continuità alla stregua della disciplina del concordato preventivo.

 

16. La disciplina applicabile

Dalla data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese – sancisce il secondo comma dell’art. 18 – si producono gli effetti di cui agli artt. 111, 167, 168 e 169 della legge fallimentare.

Ciò significa che da quel momento (e non dal deposito in cancelleria, come avviene nel concordato con riserva) l’impresa può considerarsi “in procedura” con riguardo, in particolare, alla maturazione di crediti in prededuzione, al c.d. spossessamento attenuato (pur non essendo previsto un commissario giudiziale, bensì – come detto – un ausiliario) e al divieto di azioni esecutive e cautelari individuali.

Ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 18, poi, si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli artt. 173, 184, 185, 186 e 236. La prima norma richiamata è l’art. 173, relativamente al quale viene precisato che ai fini del primo comma di quest’ultimo il decreto che dispone la comunicazione della proposta (unitamente al parere dell’ausiliario e alla relazione finale dell’esperto) ai creditori è equiparato all’ammissione al concordato.

Il concordato può dunque essere revocato – sembrerebbe – sia nel caso di scoperta di pregressi atti di frode non rivelati dal debitore, sia nell’eventualità in cui questi compia atti di straordinaria amministrazione non autorizzati o atti comunque diretti a frodare le ragioni dei creditori, sia infine qualora risultino mancanti le condizioni prescritte per l’ammissibilità del concordato (pur non essendo in realtà previsto un provvedimento di ammissione).

Come si diceva, sono inoltre rese oggetto di espresso richiamo le norme sugli effetti dell’omologazione, sull’esecuzione del concordato e sulle ipotesi di risoluzione o di annullamento dello stesso, nonché il precetto penale in tema di bancarotta (su quest’ultimo punto si dirà più ampiamente nell’ultimo paragrafo).

Al primo comma dell’art. 19, poi, si trova l’espresso rimando all’art. 182, con conseguente necessità per il tribunale di far luogo alla nomina del comitato dei creditori e di determinare le modalità di liquidazione; senza dire dell’applicazione degli artt. da 105 a 108-ter ove compatibili.

Quanto alle numerose norme che non sono richiamate dal decreto, si pone il tema della loro applicabilità in via interpretativa (che peraltro interferisce con la questione della natura del concordato semplificato, affrontata nel successivo paragrafo del presente contributo).

Ci si può interrogare, innanzitutto, circa la possibilità di costruire la proposta concordataria di cessione dei beni suddividendo il ceto creditorio in classi con trattamenti differenziati tra creditori, ma senza poter alterare l’ordine delle cause di prelazione^[36], oppure individuando un assuntore. E rispetto a ciò occorre capire se possa essere considerato ostativo o meno il mancato richiamo dell’art. 160.

Assai poco agevole appare la configurabilità della c.d. fase prenotativa, stante l’assenza di qualsivoglia riferimento al sesto comma dell’art. 161, e lo svolgimento della “necessaria fase precedente”^[37] rappresentata dalla composizione negoziata della crisi. E lo stesso dicasi relativamente alla (non) necessità di assicurare la percentuale minima del 20% ai creditori chirografari, ai quali, diversamente dal codice della crisi (art. 84, u.c.), non dev’essere neppure offerto alcun quid pluris rispetto al patrimonio del debitore.

Analogamente, non paiono applicabili le previsioni in tema di proposte e di offerte concorrenti^[38], anche alla luce dell’opzione più deformalizzata opportunamente adottata dal legislatore, come poc’anzi ricordato.

Ed infine, trattandosi di concordato liquidatorio, non sembrano applicabili quelle disposizioni rientranti nel c.d. statuto del concordato in continuità aziendale^[39]. Il punto è piuttosto quello di appurare se nel perimetro della nuova norma rientri il caso dell’azienda “in esercizio”, come in effetti pare doversi ritenere nonostante il mancato ricorso a questa espressione (a differenza dell’art. 186-bis). Una lettura di segno diverso, a ben vedere, condurrebbe a un’applicazione ingiustificatamente limitata della norma, anche se un chiarimento in sede di conversione in legge, attraverso la precisazione “anche in esercizio”, sarebbe verosimilmente opportuno.

 

17. Il concordato semplificato è un sottotipo di concordato preventivo o un tipo concorsuale autonomo?

Al cospetto della nuova disciplina qui in esame, sorge spontaneo l’interrogativo se l’istituto integri un sottotipo di concordato preventivo, ovvero un tipo concorsuale a sé.

L’utilizzo del termine “concordato” e il richiamo a una parte rilevante della disciplina del concordato preventivo sembrano indurre, prima facie, a rispondere al quesito nel primo senso, come pure il passo della Relazione illustrativa ove si afferma che “viene introdotta una nuova tipologia di concordato preventivo”.

A un’analisi più meditata, tuttavia, emergono elementi, sia testuali che “strutturali”, che potrebbero deporre in senso contrario.

Va invero rilevato che l’istituto di cui trattasi è regolato da una legge diversa da quella fallimentare, che non parla di concordato preventivo bensì di concordato tout court.

Da questo punto di vista, l’esigenza stessa del legislatore di richiamare selettivamente le disposizioni sul concordato preventivo applicabili anche alla nuova fattispecie potrebbe confermare l’ipotesi che non si tratti di un sottotipo di concordato preventivo, per il quale andrebbero semmai menzionate, a rigore, le previsioni non applicabili (potendo ritenersi che al sottotipo di un istituto siano tendenzialmente applicabili tutte le norme proprie del tipo, ad eccezione per l’appunto di quelle oggetto di deroga).

Quanto al profilo, per così dire, strutturale, i tratti distintivi fra i due istituti sono davvero eclatanti: la norma di nuovo conio, infatti, prescinde da un provvedimento di ammissione alla procedura, non contempla la presenza di un giudice delegato e di un commissario giudiziale chiamato a relazionare ai sensi dell’art. 172, l. fall., e non prevede la fase della votazione dei creditori, che notoriamente costituisce un proprium dei concordati preventivo e fallimentare.

Orbene, gli elementi sopra enucleati sembrano tali, unitamente ai rilievi testé esposti, da far premio sui profili di comunanza (a partire dall’effetto esdebitatorio dell’omologazione) e quindi tali da far dubitare, a dispetto di quanto detto dalla Relazione illustrativa, che il nuovo concordato liquidatorio sia riconducibile sic et simpliciter al tipo del concordato preventivo quale regolato dalla legge fallimentare, costituendo verosimilmente un tipo normativo dotato di autonome specificità.

A ciò si aggiunga un ulteriore, rilevante, elemento distintivo del concordato semplificato: esso non può rappresentare il rimedio scelto in prima battuta dall’imprenditore per la soluzione della crisi, ma deve necessariamente far seguito all’attivazione della composizione negoziata; laddove è a tutti noto che il concordato preventivo ben può essere presentato tout court dal debitore, senza il previo ricorso a strumenti quali il piano attestato di risanamento o l’accordo di ristrutturazione. Ed anche questo peculiare aspetto distingue ulteriormente il nuovo istituto dal ceppo del concordato preventivo, rafforzandone l’autonomia tipologica.

Com’è chiaro, peraltro, il nodo potrebbe essere sciolto gordianamente, all’atto di convertire il decreto in legge, inserendo nella rubrica e nel testo dell’art. 18 l’aggettivo “preventivo”.

Nulla quaestio, invece, sulla natura di procedura concorsuale propria dell’istituto^[40], in considerazione, a tacer d’altro, del controllo del tribunale sulla proposta, del necessario rispetto della par condicio creditorum e dell’indefettibilità del giudizio di omologazione. Ne deriva la configurazione di una procedura concorsuale al di fuori del perimetro della legge fallimentare.

 

18. Cenno ai risvolti sul piano penale

La questione trattata nel paragrafo precedente presenta un delicato risvolto in ambito penale, atteso che l’art. 236 è bensì richiamato dall’art. 18 del decreto, ma, non essendo stato da quest’ultimo modificato, non menziona ovviamente il concordato semplificato.

Il che pone un tema di adeguatezza del presidio penale rispetto alla nuova fattispecie.

Non a caso, si è rilevato in proposito che l’estensione al concordato semplificato delle fattispecie di bancarotta fraudolenta “diverrebbe problematico in quanto le stesse non sono espressamente richiamate in via diretta e il doppio rinvio non sembrerebbe una tecnica idonea a perseguire tutte le possibili condotte depauperatorie che si dovessero riscontrare in una fase di mera crisi”^[41].

La ricerca di una soluzione al problema, meritevole – com’è chiaro – di ben altro approfondimento, passa a mio avviso per la modifica delle disposizioni penali della legge fallimentare con l’inserimento delle fattispecie di nuovo conio, unitamente, però, alla contestuale integrazione delle norme richiamate dall’odierno decreto con l’espressa menzione dell’art. 217-bis, stante la rilevanza delle esimenti ivi contemplate.

 

19. La legge n. 147/2021 di conversione del d.l. n. 118: primi, brevi, appunti in ordine sparso

Con la legge di conversione n. 147 del 21 ottobre 2021 il provvedimento dell’agosto scorso risulta varato nella sua veste definitiva.

Il primo aspetto che viene in evidenza attiene al mancato recepimento di emendamenti con riguardo all’art. 2, diretti, almeno in un caso, a espungere dalla norma il riferimento all’insolvenza.

Ne deriva che resta invariato il presupposto oggettivo della composizione negoziata, consistente – secondo l’opinione affacciata da subito sulle colonne di questa Rivista^[42] e successivamente anche altrove^[43] – nello stato di crisi, in quello di insolvenza reversibile o nella probabilità del loro imminente inverarsi. E l’opzione “conservativa” adottata in sede di conversione va accolta, ad avviso di chi scrive, con favore, in quanto risulta coerente con l’intenzione di dotare il nuovo istituto di uno spettro applicativo ampio.

La legge ha invece riformulato e integrato l’art. 3 relativo all’istituzione della piattaforma telematica e la nomina dell’esperto.

In proposito, rispetto ai dubbi emersi in dottrina all’indomani del decreto legge circa una possibile, ingiustificata, disparità di trattamento fra dottori commercialisti e avvocati^[44], la nuova norma equipara correttamente le due categorie attraverso il comune riferimento a “precedenti esperienze nel campo della ristrutturazione aziendale e della crisi d’impresa”, unitamente al concomitante requisito dell’iscrizione ai rispettivi albi da almeno cinque anni. Non è stato quindi ritenuto sufficiente a sorreggere una disciplina differenziata il diverso percorso formativo che caratterizza le due categorie professionali, del resto collocate sul medesimo piano dalle norme su curatori fallimentari, commissari giudiziali e commissari straordinari (ferme ovviamente le differenze rispetto tra queste figure e quella dell’esperto). Il focus è posto in definitiva sul dato esperienziale, che per sua natura prescinde dalla qualifica formale.

All’art. 4, comma 1, è aggiunta la rilevante e opportuna previsione in base alla quale chi ha svolto l’incarico di esperto non può intrattenere rapporti professionali con l’imprenditore se non sono decorsi almeno due anni dall’archiviazione della composizione negoziata (c.d. freezing out).

Nella medesima ottica, al comma 2 è stato precisato che i soggetti di cui può avvalersi l’esperto non devono essere legati all’impresa, né alle altre parti interessate al risanamento, da rapporti di natura personale o professionale, con il ricorso a un’espressione che riprende il wording dell’art. 67, comma 3, lett. d) (“coloro che hanno interesse all’operazione di risanamento”).

Al novellato art. 5 ci si è fatti carico del rilievo critico riferito alla ritenuta incompletezza della lettera d)^[45], che viene quindi integrata con la necessità di allegare una dichiarazione con la quale attesta di non avere depositato ricorsi ai sensi degli articoli 161 e 182-bis l. fall., anche nelle ipotesi di cui al sesto comma del predetto articolo 161 e al sesto comma del predetto articolo 182-bis. Collegata a quest’ultimo riferimento normativo è anche l’avvenuta integrazione del comma 2 dell’art. 23 attraverso la menzione dell’istituto del c.d. preaccordo di ristrutturazione (art. 182-bis, comma 6), rimasto inizialmente, per così dire, nella penna del legislatore, come segnalato su questa Rivista^[46].

I commi aggiunti all’art. 5 (8-bis e 8-ter) si occupano dei costi per il funzionamento della composizione negoziata e della improponibilità della relativa istanza se non è trascorso almeno un anno dall’archiviazione di una precedente, analoga, domanda.

Dopo la riformulazione dell’art. 8 sulla sospensione di obblighi e di cause di scioglimento in materia societaria, la legge di conversione ha riscritto l’art. 9, dettando, relativamente alla condotta dell’imprenditore in costanza di trattative, una regola distintiva gravida di implicazioni sistematiche. Ed invero, l’oggetto della tutela legale varia a seconda che l’impresa sia in crisi, oppure in stato di insolvenza reversibile: nel primo caso esso risiede nell’evitare nocumento alla sostenibilità economico-finanziaria dell’attività, nel secondo caso nel gestire l’impresa nell’interesse prevalente dei creditori.

Con riguardo all’autorizzazione giudiziale a cedere l’azienda o un ramo di essa ex art. 10, lett. d), la legge aggiunge, con un’espressione volutamente ampia (e fatalmente un po’ generica), che nel dettare le misure ritenute opportune il tribunale tiene conto delle istanze delle parti interessate al fine di tutelare gli interessi coinvolti.

Quanto alle imprese cc.dd. sotto soglia, al comma 3 dell’art. 17 è venuto meno il dovere dell’esperto di acquisire “i bilanci dell'ultimo triennio, se disponibili, le dichiarazioni fiscali e la documentazione contabile ritenuta necessaria per redigere, ove non disponibile, una relazione aggiornata sulla situazione patrimoniale ed economico-finanziaria dell'imprenditore nonché un elenco aggiornato dei creditori e dei relativi diritti”.

Per ciò che attiene al concordato liquidatorio semplificato, viene precisato, al comma 1 dell’art. 18, che le trattative finalizzate alla composizione negoziata devono essersi svolte secondo correttezza e buona fede, con ciò in certo qual modo accentuandosi – parrebbe – il connotato di premialità dell’istituto.

Risolvendo un dubbio posto in dottrina^[47], viene inserito nel predetto comma 1 il chiarimento in forza del quale la proposta concordataria può prevedere la suddivisione dei ceditori in classi: nel che trova conferma l’applicazione non già generalizzata, bensì appunto selettiva, della disciplina del concordato preventivo di cui alla legge fallimentare.

All’art. 19, infine, viene introdotta una disciplina relativa alla Fintecna s.p.a. che denota scarsa attinenza con il contenuto della normativa in esame, riguardando le imprese assoggettate ad amministrazione straordinaria e le società a partecipazione pubblica.

Con specifico riferimento alle procedure di amministrazione straordinaria, è sancita la facoltà del Ministro dello sviluppo economico di revocare i commissari straordinari in carica e di nominare in loro vece la Fintecna s.p.a. nei casi in cui sia già avvenuta la dismissione dei compendi aziendali e la procedura si trovi nella fase di liquidazione, oppure nel caso in cui i programmi di cui all'art. 27, comma 2, d. lgs. n. 270/99, non siano completati nei termini previsti.

È altresì stabilita la revoca ex lege dei mandati giudiziali e stragiudiziali e delle consulenze conferiti precedentemente dai commissari, qualora essi non siano espressamente confermati nel termine di novanta giorni dal decreto di nomina della società.

Tali previsioni, fortemente innovative, non mancheranno di dar luogo a dibattito. Può fin d’ora osservarsi, in ogni caso, che si tratta di aspetti demandati al prudente esercizio della discrezionalità amministrativa, che per sua natura deve ispirarsi ai principi di ragionevolezza e di parità di trattamento, oltre che a quelle ragioni di efficienza sottese all’esigenza di razionalizzazione espressamente invocata dalla norma. Il tutto, beninteso, all’insegna del rispetto, come certamente non mancherà di avvenire, dei principi scaturenti dal nostro ordinamento concorsuale, a cominciare dal divieto di conflitti d’interesse di cui all’art. 28, l. fall., e alla conseguente impossibilità, in tal caso, di assumere l’incarico commissariale^[48].

In linea generale, si rileva che dal quadro, assai sintetico (oltre che parziale), fin qui tracciato delle novità contenute nella legge n. 147 emerge con chiarezza un dato di fondo, la cui rilevanza sistematica va ribadita con nettezza. Ci si riferisce, com’è chiaro, alla conferma della volontà politica di (i) introdurre nel sistema un istituto – quello della composizione negoziata – fortemente debtor friendly e informato ai principi di volontarietà, stragiudizialità e riservatezza; (ii) rinviare di oltre due anni l’entrata in vigore della disciplina dell’allerta, messa così in discussione nella sua stessa ratio essendi; (iii) valorizzare la liquidazione concordataria attraverso un concordato semplificato sui generis.

Queste scelte, ribadite da ultimo dal legislatore (e la cosa non era del tutto scontata), si pongono innegabilmente in controtendenza rispetto ad alcuni pilastri del codice della crisi, denotando con chiarezza la convinzione circa l’opportunità, se non di un definitivo superamento delle misure di allerta, certamente di un loro temporaneo, ma non per questo meno significativo, accantonamento e ripensamento.

---